Le bail commercial,
désormais appelé « bail
à usage professionnel » depuis la révision le
15 Décembre 2010 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général, est
défini comme « toute
convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une
convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble compris
dans le champ d’application du présent titre, et une autre personne physique ou
morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec
l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle,
artisanale ou toute autre activité professionnelle ».[1]
Cette
définition traduit une opération commerciale qui met en relation des personnes
contractantes dont l’objectif est la recherche du gain, du profit. Cela suppose
qu’elles ont une totale maîtrise de leur opération en ce sens qu’elles ont la
libre disposition des biens ou des droits objets de leur transaction et peuvent
en faire ce que bon leur semble.
La Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA vient de dire de manière péremptoire qu’on
ne saurait conclure de bail commercial sur un domaine public ou une dépendance
du domaine public. Afin de mieux appréhender le sens et justifier cette
position de la Haute Cour
(B), il nous semble important de cerner d’entrée de jeu la notion même de
domaine public (A), celle de bail commercial étant à notre sens sans ambigüité.
Le Décret du 29 Septembre 1928 portant Réglementation du Domaine d’utilité publique et des servitudes publiques tel que modifiés par les Décrets du 07 Septembre 1935 et du 03 Juin 1952, encore applicable en Côte d’Ivoire en la matière, dispose en son article 7 « les portions du domaine public, autres que celles qui sont affectées par décret et que les ouvrages de fortification, qui seraient reconnues sans utilité pour les services publics ou l’intérêt général, pourront être déclassées et affectées par arrêté du lieutenant-gouverneur… ». Plusieurs législations de l’espace OHADA prévoient la possibilité de déclasser certaines dépendances du domaine public en vue de permettre leur exploitation par des personnes privées dans le cadre des conventions cette fois sur le domaine privé de l’Etat.
Me Jérémie WAMBO
Cependant, cette totale
liberté semble faire défaut lorsqu’au moins un élément essentiel de la
transaction échappe à l’emprise d’une partie, notamment la propriété du bien,
et précisément lorsque le bien appartient à tout le monde, donc à l’Etat ou une
collectivité publique et relève de ce qui est communément appelé « domaine
public ».
D’une manière générale,
le domaine public peut se définir comme une partie du patrimoine des
personnes publiques soumise à un régime de Droit public très protecteur
caractérisé par la toute puissance de l’autorité publique.
Il ressort des
définitions ci-dessus que le bail commercial et le domaine public sont deux
réalités juridiques pertinentes dont le rôle dans les deux principaux pôles de
développement de notre société (secteur privé et secteur public) n’est plus à
démontrer. De nos jours, le partenariat public/privé dans la quête du
développement donne lieu à une synergie qui réduit de plus en plus l’écart
entre les deux.
En effet, l’évolution
marquée de la société et partant du Droit qui place l’épanouissement de l’Homme
au centre de toute activité de développement ne perd pas de vue qu’il faut
encourager l’initiative privée. Cet encouragement de l’initiative privée qui
relève des missions régaliennes de l’Etat, est assumé par ce dernier de
plusieurs manières, notamment, entre autres par la mise à la disposition des
opérateurs économiques de certains biens qui lui appartiennent en toute
propriété, ou l’autorisation d’investissement sur des biens ou espaces qui
relèvent de son patrimoine. On est alors en face d’opérations ou de
transactions économiques dont la détermination de la nature juridique n’est pas
toujours aisée, à l’instar du bail. En d’autres termes, la préoccupation est
celle de s’interroger sur la nature juridique des opérations ou transactions
hybrides, c’est-à-dire mêlant le privé et le public.
C’est dans cette
optique que l’on ne peut s’empêcher de poser une question essentielle : le
bail commercial tel que ci-dessus défini peut-il être conclu sur un domaine ou
une dépendance du domaine public? La réponse négative est donnée par une
récente décision de la
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA qui a exclu
la possibilité de conclure un bail commercial sur un domaine public[2].
L’impossibilité de principe de ce type de convention (I) est néanmoins nuancée
par l’admission d’un contrat sui generis non encore cerné juridiquement(II).
I
– L’IMPOSSIBILITE DE CONCLUSION DE BAILCOMMERCIAL SUR LE DOMAINE PUBLIC
A
– LA NOTION DE DOMAINE PUBLIC
Le Droit Administratif
définit le domaine public comme une « partie
du patrimoine des personnes publiques soumise à un régime de Droit public très
protecteur »[3]
et qui comprend « le domaine public
naturel et le domaine public artificiel ». Il désigne en effet les biens qui appartiennent à une personne morale
de droit public et qui lui sont rattachés, soit par détermination de la loi,
soit par affectation à l'usage direct du public, soit par affectation à un
service public.
Cette définition
quelque peu laconique ne permet pas à elle seule d’avoir une vue d’ensemble
plus claire sur cette notion. C’est sans doute la raison pour laquelle les
législations nationales des Etats de l’espace OHADA dans leur ensemble trouvent
plus approprié non d’en donner une définition, mais d’énumérer ce qui le
constitue, ou plutôt partent d’une énumération pour en donner le sens.
Ainsi, l’article 2 de
l’Ordonnance n° 74 – 02 du 06 Juillet 1974 fixant le Régime Domanial au
Cameroun dispose que « font
partie du domaine public, tous les biens meubles et immeubles qui, par nature
ou par destination, sont affectés soit à l’usage direct du public, soit aux
services publics … ».
C’est ce qui ressort aussi de la Loi n°76 – 66 du 02 Juillet
1976 portant Code du Domaine de l’Etat au Sénégal, qui après avoir indiqué en
son article 1er que « le
domaine de l’Etat comprend le domaine public et le domaine privé », précise
à l’article 2 « le
domaine public et le domaine privé de l’Etat s’entendent de tous les biens et
droits mobiliers et immobiliers qui appartiennent à l’Etat. Ceux de ces biens
qui, en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée, ne sont
pas susceptibles d’appropriation privée, constituent le domaine public… ».
Les dispositions
suivantes font une énumération de tous les biens qui relèvent du domaine
public. La réglementation ivoirienne[4] elle
aussi fait plutôt une énumération des biens qui « font
partie du domaine public dans les Colonies et Territoires de
l’Afrique-Occidentale Française ».
L’Ordonnance
n°00-027/P-RM du 22 Mars 2000 portant Code Domanial et Foncier au Mali stipule
en son article 1er « Le
domaine national du mali, qui englobe l’espace aérien, le sol et le sous-sol du
territoire national, comprend : a) les domaines public et privé de l’Etat
du Mali ; b) les domaines public et privé des collectivités
territoriales ; c) le patrimoine foncier des autres personnes, physiques
ou morales », avant d’indiquer à l’article 2.a) que le
domaine public est « composé
de tous les immeubles et meubles déterminés comme tels par la loi ou ayant fait
l’objet d’une procédure spéciale de classement ».
Il résulte de ce qui
précède que les définitions laconiques, suivies d’énumérations d’éléments
rentrant dans la notion de domaine public, ne suffisent pas à rendre compte de
ses contours réels. Force est de constater cependant que c’est surtout au
niveau de ses caractéristiques que la notion de domaine public prend tout son
sens et son intérêt. C’est d’ailleurs ce qui fonde la décision de la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage sus spécifiée.
B
– LA JUSTIFICATION DE L’IMPOSSIBILITE DU BAIL COMMERCIAL SUR LE DOMAINE PUBLIC
OU UNE DEPENDANCE DU DOMAINE PUBLIC
Les principes qui
gouvernent la gestion du domaine public, dictés par l’intérêt général, en
restreignent l’usage, dans le but entre autres de le préserver des assauts ou
velléités d’appropriation privative, d’enrichissement au détriment de la
collectivité. C’est ce qui justifie l’indication de la loi Malienne selon
laquelle « les
particuliers ont le droit de jouir du domaine public suivant les conditions
spécifiques à chaque nature de biens, l’usage auquel ils sont destinés et ce
dans les limites déterminées par voie réglementaire »[5]. Mais
avant d’en arriver là, il est nécessaire d’évoquer les principes ci-dessus
indiqués tels qu’élaborés par les législations nationales.
En effet, l’article 9
de la loi Sénégalaise sus citée édicte que « le
domaine public est inaliénable et imprescriptible ».
Cela ressort également de la loi camerounaise qui va plus loin en martelant en son article 2 in fine que « les biens du domaine public
sont inaliénables, imprescriptibles et insaisissables (…) Ils sont
insusceptibles d’appropriation privée ». Cette
démarcation entre les biens qui appartiennent à l’Etat ou aux personnes
publiques et les biens qui ne lui appartiennent pas pose un problème réel sur
leur utilisation et notamment le type de contrats dont ils peuvent faire
l’objet à l’occasion de leur exploitation, étant entendu que de par leur nature
ils sont hors commerce.
La doctrine et la
jurisprudence françaises sont beaucoup plus fixées sur la question. En effet,
la doctrine indique que « la
conclusion des baux commerciaux statutaires est exclue sur les dépendances du
domaine public. Cette exclusion est motivée par le principe de précarité qui
s’applique aux occupations du domaine public, ce principe découlant du
caractère incessible et inaliénable du domaine public… »[6]. Mais la
jurisprudence quant à elle va plus loin en estimant que cette impossibilité de
conclure des baux commerciaux demeure, quand bien même le contrat serait conclu
par des personnes privées « attendu
que, pour déclarer le bail valable et condamner la
société Quimper plaisance à payer à la SCI une certaine somme au titre des
loyers échus du 1er mars 1995 au 30 juin 1997, l'arrêt retient que, s'il est
interdit à tout gestionnaire du domaine public de concéder un bail commercial sur un terrain dépendant du domaine
public maritime, aucune disposition légale n'empêche deux personnes privées de
soumettre, au statut des baux commerciaux, les conditions d'occupation d'un
bâtiment construit, avec l'autorisation du concédant, sur le domaine public
maritime ; qu'en statuant ainsi, alors
que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas aux conventions ayant pour
objet des biens dépendant du domaine public, la cour d'appel a violé… »
[7].
C’est d’ailleurs cette
position qu’adopte expressément la Haute juridiction communautaire dans un
attendu significatif « …attendu
au demeurant que le statut des baux commerciaux ne peut s’appliquer aux
conventions ayant pour objet des biens dépendant du domaine public, même
lorsque le bail est conclu entre deux personnes privées... »[8].
Cette position de la
Cour Commune, qui peut paraître curieuse au regard des circonstances de
l’espèce, est conforme aux principes ci-dessus développés. De quoi s’agit-il en
réalité ?
En 1992, la Société
Nationale du Port Autonome de Dakar (SN PAD) donnait à la Société AFRICARS à
travers une convention expressément dénommée « Procès verbal de remise » l’autorisation d’exploiter dans
l’enceinte portuaire un hangar d’une contenance superficielle de 1274 m2 et un
terre plein d’une surface de 1554 m2 relevant du domaine que l’Etat du Sénégal
lui avait attribué pour les besoins de ses activités, moyennant paiement d’une redevance trimestrielle. Il était en
outre convenu entre autres que la Sté AFRICARS devait occuper ces espaces
pendant une période d’une année, renouvelable par tacite reconduction, et que
chaque partie pouvait dénoncer l’autorisation d’occupation à tout moment, à
condition de délivrer préavis trois mois à l’avance. Le bail s’est curieusement
poursuivi pendant douze années, et en 2004, la SN PAD a donné préavis à
AFRICARS de libérer. Face à sa résistance elle a été assignée en expulsion par
devant le juge des référés. Pour se défendre, elle a invoqué à son profit les
dispositions du bail commercial.
En réalité, au-delà de
la clarté du document signé par les parties, il est à relever que, même si
elles ne l’ont pas expressément mentionné, elles se sont fondées sur la Loi n°76-66 du 02 Juillet 1976 portant Code
du Domaine Public de l’Etat susvisée,
laquelle énumère en son article 6 les biens qui relèvent du domaine public
de l’Etat, parmi lesquels « les ports maritimes et fluviaux avec
leurs dépendances immédiates et nécessaires… » et précise en ses
articles 22 et 13 que le domaine public peut faire l’objet de
permission de voiries, d’autorisation d’occuper, de concession et
d’autorisation d’exploitation donnant lieu au paiement de redevance, l’autorisation
d’occuper étant accordée à tire personnel, précaire et révocable. Il
est donc clair qu’il ne pouvait pas s’agir d’un bail commercial au sens de
l’Acte uniforme sur le droit commercial général.
L’analyse de ces
éléments a permis à la Cour de noter, à juste titre, que le prétendu bail
n’étant pas commercial, il ne pouvait relever du Droit OHADA, seul le Droit
national en vertu duquel il a été conclu pouvant le régir ainsi que l’indique
la Cour « que
partant, ce type de contrat échappe à l’appréciation de la Cour de céans et ne
peut relever en l’état que du Droit national du Sénégal »[9].
Cependant, cette
décision de la Haute Cour, somme toute conforme au droit positif, amène à
s’interroger sur le régime juridique des conventions autres que le bail
commercial, mais conclues dans cet esprit là.
II
– LE REGIME DES BAUX AUTRES QUE COMMERCIAUX SUR LE DOMAINE PUBLIC
Le bail se définit
initialement comme « un contrat
générateur d’un droit personnel, offrant au preneur l’usage exclusif et continu
d’une chose moyennant le versement d’un loyer »[10]. Si cette définition permet davantage
de comprendre l’arrêt de la CCJA ci-dessus spécifié, elle amène aussi à relever
que plusieurs conventions improprement qualifiées de baux ne le sont pas, et
doivent être nommés autrement. En général, les législations sus évoquées des
Etats de l’espace OHADA, admettent restrictivement la délivrance par l’Etat à
travers ses démembrements, des autorisations ou permis d’occuper ou d’exploiter
le domaine public dont la caractéristique essentielle est leur précarité (A). Toutefois,
si une dépendance du domaine public venait à faire l’objet d’un déclassement
pour faire partie du domaine privé de l’Etat, il ne sera davantage aisé d’y
conclure que des conventions d’occupations d’occupation précaires (B).
Quoiqu’il en soit, le droit OHADA ne semble pas encore avoir appréhendé ces
réalités juridiques.
A
– LES AUTORISATIONS OU PERMIS D’OCCUPER OU D’EXPLOITER
Ainsi que nous l’avons
indiqué plus haut, l’usage privatif du domaine public ou d’une dépendance du
domaine public ne peut se faire que dans des conditions précises déterminées
par les pouvoirs publics. C’est du moins ce qui ressort clairement des articles
22 et 23 de la Loi Sénégalaise susvisée. Les conditions restrictives dont il
est question ici tiennent au caractère essentiellement précaire de
l’occupation, à l’interdiction absolue d’un certain type d’usage ou d’activité,
ainsi qu’aux redevances à verser à l’Administration.
La Loi Malienne
susvisée précise que les autorisations d’occuper le domaine public et les
dérogations aux servitudes de passage sont accordées par arrêté du Ministre en
charge des Domaines[11]. Ces
autorisations peuvent correspondre soit à un besoin individuel (installations
commerciales provisoires telles qu’échoppes, kiosques, abris etc.… et dans ce
cas aucune condition de durée ne peut être stipulée), soit à un besoin d’ordre
collectif ou général (commune, station service, entrepôts etc.… et dans cette
hypothèse l’autorisation prend la forme d’un bail). La Loi Sénégalaise quant à
elle subordonne l’autorisation au « caractère
prédominant d’utilité publique ou d’intérêt économique ou social »
de l’occupation ou de l’exploitation et « sous
réserve qu’elle ne constitue pas pour le bénéficiaires une source directe ou
indirecte de profits»[12]
Dans tous les cas, l’Administration conserve toujours une faculté de
résiliation unilatérale[13], toute
chose qui est incompatible avec toute activité commerciale stable telle que
recherchée par le droit des activités commerciales.
En effet, les
autorisations délivrées, bien que revêtant un échange de volontés, ne sont et
ne s’apparentent aucunement à des contrats au sens de l’article 1134 du Code
Civil, leur signataire disposant du droit de les retirer à tout moment en vue
d’affecter le bien public à un autre usage. La précarité des autorisations, le
caractère très souvent modique des redevances, ainsi que l’interdiction de
faire de gros investissements peuvent justifier la méfiance d’y recourir.
Au demeurant, la nature
du bien public en lui-même, commande un usage très restrictif, qui cependant,
même s’il est réglementé dans notre contexte, ignore ou ne prend pas en compte
les réalités économiques qui font que les micro structures, premiers usagers de
ces biens et considérées comme facteur de relance, sont prises au dépourvu
parce que à peine installées, elles sont parfois obligées de fermer boutique
pour aller chercher à rouvrir ailleurs. Ce qui constamment fragilise le tissu
économique, quand on sait que très souvent les espaces ou biens sont récupérés
pour ne pas être exploités immédiatement, et parfois réattribués à d’autres
personnes après sans que les circonstances changent. Il n’est pas discutable
tout de même qu’un début de solution réside dans le fait pour l’Etat de
déclasser certains biens pour leur permettre d’être exploités par d’autres
personnes que lui, et qui donnent lieu à des conventions d’occupation précaire.
B
– LES CONVENTIONS D’OCCUPATION PRECAIRE
La doctrine définit la
convention d’occupation précaire comme étant « un
contrat par lequel les parties manifestent leur volonté de ne reconnaître à l’occupant
qu’un droit de jouissance précaire, moyennant une contrepartie financière
modique »[14]. Il s’agit
d’un contrat innomé caractérisé par deux éléments essentiels : dans un
premier temps, le contrat est susceptible de prendre fin à tout moment par la
volonté du propriétaire ou par la survenance d’un événement expressément
envisage par les parties. Peu importe la durée du contrat, dès lors qu’il est
convenu qu’il pourrait prendre fin à tout moment. En second lieu, le
propriétaire n’est pas astreint aux obligations habituellement mises à la
charge du bailleur, telle que la garantie des défauts de la chose, la
jouissance paisible etc.… C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la
contrepartie appelée redevance est modique. Il est dénié à cette convention l’appellation
de « bail » car étant un contrat sui generis, elle s’en éloigne et
relève pour l’essentiel de la volonté des parties qui se doivent d’être suffisamment
claires et éviter que l’opération ne soit une fraude à la loi.
Le Décret du 29 Septembre 1928 portant Réglementation du Domaine d’utilité publique et des servitudes publiques tel que modifiés par les Décrets du 07 Septembre 1935 et du 03 Juin 1952, encore applicable en Côte d’Ivoire en la matière, dispose en son article 7 « les portions du domaine public, autres que celles qui sont affectées par décret et que les ouvrages de fortification, qui seraient reconnues sans utilité pour les services publics ou l’intérêt général, pourront être déclassées et affectées par arrêté du lieutenant-gouverneur… ». Plusieurs législations de l’espace OHADA prévoient la possibilité de déclasser certaines dépendances du domaine public en vue de permettre leur exploitation par des personnes privées dans le cadre des conventions cette fois sur le domaine privé de l’Etat.
Il convient de relever
pour le déplorer encore une fois que les conventions ainsi conclues n’offrent
pas de garantie aux bénéficiaires pour la simple raison qu’elles sont
essentiellement résiliables à tout moment. Il est important que soit conçu un régime
suffisamment protecteur pour les utilisateurs de ces conventions, précisément
en ce moment où la notion d’entreprenant[15] voit le
jour dans le paysage des affaires.
Me Jérémie WAMBO
CCJA/OHADA
[1]
Article 103 Acte Uniforme Révisé portant sur le Droit Commercial Général
[2]
CCJA, Arrêt n°045/2012 du 07 Juin 2012 : Aff. Sté AFRICARS C/ SN PAD,
inédit
[3]
Lexique des termes juridiques Dalloz, 13ème Ed. P. 211
[4]Le Décret du 29 Septembre 1928 portant
Réglementation du Domaine d’utilité publique et des servitudes publiques tel
que modifiés par les Décrets du 07 Septembre 1935 et du 03 Juin 1952
[5]
Art. 20 Ordonnance n°00-027 du 22 Mars 2000 portant Code Domanial du Mali
[6]
Memento Francis Lefebvre, Baux Commerciaux, 2007-2008, n°1230 et suiv.
[7]
C. Cass., 3è Ch. Civ., 20 Décembre 2000, Sté Quimper Plaisance C/ SCI Odyssey,
RJDA 3/01, n°278
[8]
CCJA, Arrêt n°45/2012 précité
[9]
CCJA, Arrêt n°45/2012 précité
[10]
François Collart D. et Philippe Delebecque : Contrats Civils et
Commerciaux, 3e Ed. n°348, P. 289
[11]
Art. 21 Ordonnance
n°00-027/P-RM du 22 Mars 2000 portant Code Domanial et Foncier au Mali
[12]
Art.18 Loi n°76-66 du 02 Juillet 1976
[13]
Art 21 al.2 Ordonnance n°00-027 « pour un motif d’intérêt public, ces autorisations
et dérogations sont à tout moment révocables sans indemnité »
[14]
François Collart D. et Philippe Delebecque op. cit., n°361, P.299
[15]
Art. 30 Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général
